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李华芳的博客

李华芳

 
 
 

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李华芳,毕业于浙江大学经济系,现为上海金融与法律研究院研究员。在经济分析中,用“看不见的手,内心的观众和体面生活”对抗反知反智的言行,重新磨练亚当·斯密传下来的手艺。

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论“行为显已超出言论自由的范畴”  

2009-12-26 09:36:00|  分类: 缓慢阅读 |  标签: |举报 |字号 订阅

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论“行为显已超出言论自由的范畴”


张千帆在《倚宪论道:在理念与现实之间》的这一段话,将是论述的起点:

宪政国家的一个基本出发点是,虽然人性是有弱点的,但成人通常有足够的道德能力为自己的行为选择负责;
只要这种行为没有对他人产生明显有害的影响,政府就不应该干预个人的行为方式。
和行为不同,言论在一般情况下不会给他人和社会带来严重影响(诽谤、侮辱和煽动仇恨等除外),
且成人通常有能力鉴别什么是“香花毒草”,因而政府对言论的压制更要慎之又慎。

即使可能对社会产生不利影响,最好的方式也不是通过法律和行政措施加以压制,而是允许它继续自由存在,并通过不断的辩论、说服和引证事实向世人证明言论的有害性。这是为什么美国著名大法官霍姆斯创造了“清楚与现存的危险”(clear and presentdanger)这个宪法判断标准:如果政府要通过法律来压制某种言论,那么就必须证明这种言论一旦公布于众,就会马上带来显而易见的危害--例如暴乱或恐慌。以至于我们没有时间通过理性的辩论去解决问题;否则,政府的压制措施就侵犯了第一修正案保障的言论自由。 

(虽然)我们没有必要照搬美国的宪法标准,但任何国家的法律和政府行为都必须是理性的。在有限政府的宪法框架下.社会和个人必须具有最大限度的自由;只有当这种自由侵犯了其他人的自由和权利,政府才能正当地通过法律加以限制和干预。


1,我们回到“行为显已超出言论自由的范畴”这一论述,这一论述的问题在于,首先违反了基本的汉语规则。行为与言论是两类不同的范畴,因此说行为不在言论范畴内,等于同义反复。

2,如果从另外一个角度理解,将行为当作言论的一部分,那么作为言论一部分的行为,同样不可能超过言论自由的范畴。

3,中国古有“言行合一”说,照此,我们可以将行为与言论视为不同的东西,与张千帆老师之论对接。

4,这样的话,重点其实是某一些言论是不是会造成“清楚与现存的危险”,这其实是一个很难的标准,只能从事后去看,就是这个言论公开了之后,例如说“1年”,但还是没有带来暴乱或恐慌。那么就表明这“言论”不会造成清楚与现存的危险,没有超过言论自由的范畴。

5,事实上,我更加激进一点,认为即便言论有可能(但事先你并不知道)造成危害,但这些言论中预期的未来收益很大,对社会福利的增进有长远的好处,尽管可能对现存的短期利益造成损害,也是应该被允许的。因为这可以名垂青史泽被苍生。

6,只有个体针对个体或集体才有可能构成清楚与现存的危险,因为后者的利益损失是可判断的可测量的。

7,而所有针对体制和政府的言论,实际上不可能构成清楚与现存的危险,因为这一“危险”是对全体公众而言的。但是公众之间的利益并不一致,所以要构成对全体的危险,除非是一小撮人要代表全体,这样的“行为”才会造成清楚与现存的危险。

8,这样的危险之所以清楚,是因为它抑制了当前言论扩展带来的知识溢出性的好处;这样的危险之所以现存,是因为它阻断了言论在未来带来的可能收益。

9,历史必将铭记,历史从不忘记。
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