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李华芳

 
 
 

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李华芳,毕业于浙江大学经济系,现为上海金融与法律研究院研究员。在经济分析中,用“看不见的手,内心的观众和体面生活”对抗反知反智的言行,重新磨练亚当·斯密传下来的手艺。

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软约束如何硬起来?  

2009-09-02 10:23:50|  分类: 看不见的手 |  标签: |举报 |字号 订阅

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软约束如何硬起来?

李华芳

 

国资委政策法规局局长周渝波日前在上海出席“国有企业法制建设论坛”时透露,国资委调研显示,金融危机下中国央企面临一些特殊法律风险。因此必须加强大型央企的法律风险管理,具体的措施是培养大量的企业内部法律人,建立总法律顾问制度。国资委的调研列出了央企面临的七大法律风险,包括:资金链断裂、尽职调查难度增加、境外法律变动、工程款拖欠、劳动合同纠纷、历史债权遗留问题及贸易保护主义抬头而导致滥用世贸规则等。实际上,这些风险有一些并不全是法律上的风险,例如资金链断裂、工程款拖欠等,并且工程款项的拖欠甚至也是资金链断裂的原因之一。另外,这些风险除了境外法律变动之外,几乎全是一直存在的问题。所以耐人寻味的是,何以国资委要在这个时机大张旗鼓推动国企的法制建设。

 

事实上,近期多家央企卷入美国公司行贿案的消息,或可以说明国资委此番推动央企法制建设的原委。尽管多家作出回应的央企纷纷表示自己是清白的,但难以消除公众的疑惑。因为“清白”一事,单方面的声明在市场上是不被认可的,需要依靠独立第三方来认定。这同样使得国资委调查组对央企受贿案的调查不具有被市场广泛认可的公信力,因为国资委查央企,就好比“老子查儿子”,即便查到了儿子的问题,老子也难以大义灭亲,因为老子与儿子的利益是捆绑在一起的。国资委与央企之间的关系,使得国资委调查组不具备“独立第三方”的资质。因为独立的第三方要么是双方认可的中介机构,要么是市场认可的法律裁决。

 

2004年朗行贿事件以来,跨国公司海外腐败案件呈现上升趋势,尤其是在与中国的相关交易中表现尤甚。美国的《海外反腐败法》(简称FCPA1977年制定的一部单行法,该法律禁止美国公司向外国政府公职人员行贿,是目前规制美国企业对外行贿最主要的法律。在中国加入WTO之前,美国这部法律的用武之地没有今天来得大。这似乎表明美国的跨国公司采用的是“入乡随俗”的策略,而没有将严格执行法律的合规方式在中国进行推广,从而使得中国企业根本没享受到“合规制度”溢出来的好处。反而是出现“近朱者未必赤,近墨者一定黑”的情形。

 

而美国强调FCPA的逻辑是,跨国公司在海外的商业贿赂行为会影响美国国内市场的竞争秩序。例如,一个美国公司通过贿赂中国的企业人员和官员赚取了高额利润,这变相侵害了在美国本土安分守己做生意的企业的利益,也就影响了美国的市场竞争。而良好的市场秩序被看作是吸引企业和鼓励创新的重要因素,而企业活力和创新精神又是经济持续发展的动力所在。因此对美国企业来说,FCPA变成了一个“硬约束”条件,这个第三方约束使得美国人顺便帮助中国人反腐败了。

 

当然中国并不领情。因为中国央企面临的情况是,政企之间的区隔程度并不明显,大型央企的领导人对应一定的行政级别。并且法律的切实执行又受到行政的制约,并没有完全脱离“政大于法”的窘境。在这种情况下,央企面临的是多年前科尔奈提出的“软约束”情形。尽管科尔奈本意是说“预算软约束”,但同样适用“法律软约束”的情况。因为在这里,法律裁决并不是一个独立的第三方,而是受到行政权干预的。常理上,法律及其执行如果独立于行政,那么就是一种硬约束,企业必须将此考虑在“治理框架”之内。在目前的情况下,从边际上推动司法介入调查,优于目前的国资委对央企的调查。不过由于法律对于企业来说,是一种事实上的软约束,那么就不可能依靠法制建设来使得其约束硬化,非通过政治博弈首先使得法律本身先成为独立第三方才行。


刊于《21世纪经济报道》版本:央企法律风险管理面临“软约束”难题 

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